浅议我国破产法中几个问题
1986年全国人大常委会审议通过的《企业破产法》和1991年增设的《民事诉讼法》第19章，将国内企业法人的破产通过法律规范起来。企业破产的相关法律的颁布实行，改变了国有企业不能破产的旧观念，使企业法人破产终于有法可依，对建立企业优胜劣汰的竞争机制起到了促进作用。
但毕竟由于立法时的社会背景、对于破产立法认识的局限性、与现有市场经济体制差距过大等因素，使得原《企业破产法》还存在许多问题，形成了实施上的一些瓶颈。因此，八届人大常委会将制定新的统一的破产法列入其立法规则，并于1994年2月开始起草工作，内容包括破产程序规范、破产实体规范和破产罚则。
本文将从几个方面浅谈笔者对破产法立法与实施的意见。
一、破产法的适用范围
在破产法适用范围方面，国内法学界主要有三种意见。
(一)破产法适用于所有主体，既包括法人也包括自然人和非法人组织。
在现有的市场经济环境下，除具有法人资格的企业外，其他经营性企业、自然人、组织也有破产的要求，例如合伙企业。在合伙企业中，合伙人对企业债务承担无限连带责任，如果他有能力清偿债务，完全可以在破产程序之前用自己的财产清偿到期债务，这是通常的做法。所以如果不把合伙人个人财产纳入破产清偿范围，那就不能对合伙企业的债权人进行充分保护。破产程序的一个基本要求就是把债务人的所有财产集中起来，让所有的有资格的债权人集体接受清偿，既然合伙人个人的财产应当用来清偿合伙企业债务，那么就应当把它纳入破产清偿中。如果让这一部分资产游离在破产程序之外，就会起到一个行为指导作用，即合伙人尽量不要把个人财产投入到合伙企业中，那么合伙企业的财产就会减少，经营规模必然受到限制。所以，应当把具有经营性的个人破产放在企业破产当中，这样在破产范围上就包括了所有的企业以及一定意义上的个人。另外，从世界范围来看，没有一个国家把自然人消费者的破产排除在外。既然一定意义上的个人(如合伙人)可以接受破产的保护和制约，那么按照市场经济主体平等的原则，其他的自然人也应当和一定意义上的个人一样，受到法律的一体对待，比如消费者(自然人)的破产。
(二)破产法只适用于中国境内的企业法人，包括集体企业、国有企业、私营企业法人，但不包括自然人，这种理由有两点。(1)自然人破产首先要求其债权债务清楚，财产也是清楚的，而目前我国对个人财产缺乏完整的申报、监管机制，所以很难有效对其财产及财产的使用情况进行监督。(2)对每个自然人破产财产中的生活必需品需要个别鉴定。对于第一条理由，笔者认为，我国各地生活水平相差太大，没法规范，也不好规范，我们也不能因为仅仅缺乏完整的申报、监管机制就忽视对自然人这一当然的市场主体对破产的需求。英国在1614年就实行了破产法，难道说15世纪英国的申报、监管机制比我们现在要完备许多吗?我们制定规则的目的让人们遵守这些规则，然后形成秩序，在没有秩序时，我们才需要规则。至于对第2条理由生活必需品的鉴定，那更是没有必要的举动。人们因为自身所处的社会层面、生活环境的不同，对生活自然有不同的需求。难道我们还要具体规范出对什么样的人来说什么样的东西能称之为生活必需品的标准吗?
(三)《破产法》适用于所有企业法人和依法获准登记的非法人企业，包括：(1)企业法人；(2)合伙企业及其合伙人；(3)独资企业及其出资人；(4)依法设立的其他经济组织；(5)因解散尚未清算完毕的企业法人，在本法规定的范围内适用程序。
对于该观点，笔者认为，其形成存在很大的局限性。这可能与我们处在特定的历史时期，法律、生活等各方面强调团体主义，而忽视个人、私人的利益有关。但在当前的市场经济环境下，个人、个体工商户作为市场主体，在法律上与其他主体有着平等的地位，我们现在在破产法中又凭什么把他们忽略不计呢?
所以，笔者对第一种观点持赞同的意见。毕竟，它符合现在市场经济环境的客观情况。另外，从立法的角度来讲，也需要一定的前瞻性、稳定性，将所有主体纳入到破产法的适用范围，力图一步到位。
二、抵销权
企业破产法第33条规定：'债权人对破产企业负有债务的，可以在破产清算前抵销。'在正常的民事交往中，抵销主要是为双方节省结算费用与时间提供方便。而在破产程序中，债权人如无抵销权，对破产人的债权只能获得部分清偿，甚至得不到清偿，而欠破产人的债务却须分文不少全额支付，两者间存在巨大差额。与对破产债权人单方的债权只能在破产财产范围内顺序、比例清偿性质不同，相同当事人之间的同等债权处于不平等的清偿地位，有失公平。故破产法中设抵销权以补救，其作用是民法抵销权所无法取代的。破产法上的抵销权是在对民法抵销权加以适当扩张与限制后设定的。其扩张之处表现为打破民法中对债务抵销须已到清偿期限、给付种类相同的要求。其限制之处表现为增加对抵销债务成立期间的要求，禁止破产宣告后成立的债权、债务参加抵销，破产人的债务人在破产宣告后取得他人的破产债权也禁止抵销。有的国家还规定，在破产人被提出破产申请或停止支付后，债权人对破产人发生的债务，或债务人取得他人的破产债权也在禁止抵销之列。禁止的目的，是防止当事人利用债务金额抵销与破产分配比例清偿的差额损害他人利益，非法谋利。
由于抵销权对破产债权人具有重大利益，为保证权利正确运用，抵销权的行使应当具备一定的条件：
第一、破产债权人用于抵销的债权和债务均须在破产宣告前成立；
第二、必须由债权人主动向清算组提出，按一定程序行使；
第三、必须在破产清算分配终结之前行使。
为防止这一权利被当事人滥用，损害他人利益，许多国家的破产法对抵销权的行使规定有禁止条款。法律规定禁止抵销的情况有以下几种：
1、破产人的债务人在破产宣告后对破产人取得债权的。这是因为这种债权本不属于破产债权，在破产程序中不能由破产财产获得清偿，所以自然更无以抵销方式优先清偿的权利。
2、在破产宣告后，破产债权人对破产财产负有债务的。因为破产宣告前的债务是对破产人形成的，破产宣告后的债务则是对破产财产形成的，两者主体实际上是不同的。破产财产是所有破产债权人的清偿保证，如果允许这种债务抵销，就会在破产债权人之间出现不公平清偿的现象，损害其他破产债权人的利益。例如，破产债权人在破产宣告后购买破产企业财产，负有债务，不付现款，却又不能完全获得清偿的破产债权来全额抵销，从中渔利，使其他破产债权人分得的财产减少。所以，法律规定，这种债务不得抵销。
3、破产人的债务人在破产宣告后取得他人的破产债权，也是禁止抵销的。因为这种债权本身虽成立于破产宣告之前，但对债务人来说，其取得却是在破产宣告之后。转手后禁止抵销，原因就在于转手过程中会发生双方通谋侵害其他破产债权人利益的行为。破产债权一般只能获得一定比例的清偿，其名义价值大大低于实际价值。但当它用于抵销债务时，却可获得全额清偿，这就使破产清偿与抵销清偿之间出现了一定的差额。如果允许破产人的债务人用破产宣告后取得的他人破产债权对债务抵销，那么必将出现债务人低价收买破产债权抵消债务、非法谋利的现象。所以，在这种情况下，法律禁止债务抵销。
4、为了更好有效地防止上述非法谋利情况的发生，各国破产法还规定，在已知破产人停止支付或被提出破产申请时，破产债权人对破产人发生的债务，以及破产人的债务人取得的破产债权，也禁止抵销。理由与前面所谈的是相同的，但是，如果债权或债务的发生，是基于法定原因(如继承)或得知上述情况前的原因，则不在禁止抵销之列。这是为了在保障其他破产债权人利益的同时，也维护抵销权人的合法权益。
抵销权实际上是一种优先权，现在国际上的潮流就是在破产程序中限制优先权的使用。破产程序应当是一种集体清偿、公平清偿的程序，如果大量使用优先权，破产程序实际上就变成了一种个别清偿、不公平清偿。在民法上，不享有财产担保债权的债权人，其受偿地位是平等的，而抵销权的过分使用，有违公平原则。笔者认为，在抵销权的行使的规定上，应当与现行《合同法》第74、75条的规定相衔接，及时行使抵销权，使到期的债务在进入破产程序前归于消灭，这也有利于节省开支、提高效率。
我国《企业破产法》对抵销权的规定过于粗略，尤其是缺少禁止条款，不足以作为人们正确行使权利的行为规范，一旦付诸实施，必然会发生各种问题。因此，应借鉴参照各国破产法有益之经验，加以补充完善以确保其正确执行。
三、破产企业职工的安置
在企业破产过程中，债权人是否能够获得及时、公平的清偿，本应是根本问题。但在我国多年的破产法操作实践中，国有企业破产后的职工安置问题却往往变成了主要矛盾。
1994年以后，国务院先后出台了一些文件，针对国有企业建立了一套在所谓优化资本结构计划整治下，政府操作国有企业破产的模式。这个模式的主要特点就是动员一切资源来解决职工安置问题。首先用出让土地的出让金来安置职工，如果不够，可以用破产财产安置职工，包括有抵押和担保的财产。还有一种做法是整体接受，原地、原厂、原班人马继续进行生产经营，甚至在破产程序中都可以不停。所以在这套模式下，在全国破产的实践中，成绩是保持了社会主义，维护了社会的安定，但却给银行带来了巨额损失，银行在这个过程中为国家的安定、为企业的改制、改革做出了巨大的贡献。但在1998年亚洲金融危机以后，大家就意识到了金融安全的重要性。在实践中基本制止了整体接受的做法。近年来在安置职工方面又有一些新的做法，例如住房补偿、股份补偿，再加上社会保障体系的不断完善，到今天，国有企业破产职工安置的压力已经大大减轻了。还有一方面就是国有企业在破产程序以外的重组取得了相当的成就，其核心就是把企业的有效资产合法地剥离出来，再进入市场，通过合资、改制等方法吸引新的资本，成为一个新的企业，带走一部分职工，银行的债权从旧的企业移到新企业。
虽然，职工的安置取得了可喜的成绩，但在这套政府操作的模式中，职工安置成为了主要问题，行政的插手，影响了立法的本意。我们如果将职工的安置看成破产法所规定的内容，那么安置财产的范围就应该局限于破产财产，而有抵押和担保的财产本身已经被设定为优先受偿的财产，我们难道就仅仅为了原计划经济体制下所留下的问题而剥夺了善意的债权人优先受偿权吗？如果破产法不规定这个问题，那么我们也自然没有法律依据要求以债权人享有优先权的财产来安置职工。我们虽然建立了社会主义制度，但在市场经济环境下，国有企业如果不获得职工创造的剩余价值，该如何发展?剩余价值除用于企业的自身发展外，剩余部分自然作为国家的收入归国库，正所谓取之于民，用之于民，国家自然应该承担起安置职工的全部责任，却又为何拿债权人的钱来处理本应由自己承担的责任。国家把职工安置的问题作为破产过程中的主要问题来解决，而忽视法律的原则，何谈法治呢?退一步讲，不论以债权人的钱来安置职工的错对与否，这种方式也仅仅是一种治标不治本的方法。所以我们在完善破产法律制度的同时，也要完善社会保障体制。
四、破产中的和解与重整
(一)和解
我国《企业破产法》规定和解制度是由和解和整顿两方面组成的。和解是指人民法院受理债权人提出的破产申请后的3个月内，债务人的上级主管部门申请整顿，经债务人与债权人会议达成和解协议，由人民法院裁定认可，中止破产程序。整顿，是指和解协议生效后，由债务人的上级主管部门主持并采取措施，力求使濒临破产的企业复苏并能够执行和解协议。
从整体上看，我国现行破产和解制度存在两方面缺陷：一是和解与整顿制度专门适用于国有企业，对非国有企业的破产预防不具有普遍的推广价值。国有企业的上级主管部门掌管着债务人申请和解的权力，并积极参与企业的整顿，从而使这一制度带有鲜明的计划经济色
彩，不符合国家对市场经济主体的活动实施宏观调控的改革要求。二是忽视和解制度对避免破产分配的积极作用，对于破产宣告后的和解未作任何规定。而对与破产宣告前的和解，法律也附加了诸多不应有的限制。
完善我国的破产和解制度，首先必须消除现行和解制度的上述弊端，其次应当健全各项具体的和解制度，包括：破产程序开始后至破产程序分配前，债务人均可以向法院申请和解；申请和解时应交付的文件；法院对和解申请的审查；和解的成立及效力；和解协议执行的监督；和解的终止；和解清偿的效力等。
(二)重整
我国1986年12月颁布的《企业破产法(试行)》第4章对和解与整顿作了专章规定，涉及整顿的进行以及终结等内容，1992年7月颁布的《全民所有制企业转换经营机制条例》中也对破产整顿做出了相关规定；1991年新修订的《民事诉讼法》第19章将中国境内所有企业法人破产纳入法制轨道。但是，我国目前所谓的破产整顿制度的内容相当粗疏，缺乏相应的操作机制，发挥的作用微乎其微，它还不是现代意义上的重整制度。
我国的破产整顿专指破产程序中的整顿。与其他国家和地区的公司重整制度相比，我国破产法通过将整顿原因与破产原因同一化，使整顿成为一项破产制度，从而使整顿只出现在破产程序中，从中使破产程序外的整顿(即现代意义上的重整)失去了存在的可能性。事实上，如面可能使关系人因破产原因的出现而对重整丧失信心，另一面也可能因为企业早已病入膏盲而难以奏效。国外的重整制度大多数以企业财务发生困难、有停止营业或有停业之虞为原因，与破产原因孑然不同。
破产整顿以债权人会议与破产企业达成的和解协议成立并生效为前提。企业濒临破产境界被申请破产时，其上级主管机关如果想要对其进行整顿，必须先由企业与债权人会议达成和解协议，否则企业上级主管机关不得对其进行整顿。而在国外，重整与和解是两个独立的破产预防制度，两者虽有联系却又自成一体。和解不一定导致重整，重整也不必经过和解程序。我国的破产整顿制度却采取'和解前置'的原则，和解必须先提出整顿申请，整顿的提出必然先经过和解程序。
在破产立法的过程中，我们主要应看到各种程序产生的原因，破产清算程序和和解程序产生的原因都是债务人不能清偿到期债务，这样，首先应当提出破产申请，以此为前提，可以同时提出和解。但重整程序则不同，重整适用的条件既包括不能清偿到期债务，也包括面临不能清偿到期债务的危险，后一种情况下就不能申请破产清算。因为并没有达到破产界限，所以只能为这种情况设置一个单独的重整程序申请权，由当事人去申请重整，从而达到重整程序提前尽早的拯救企业，避免破产的目的。
破产制度的实施与完善对于深化经济体制改革尤其是企业改革，增强社会的风险意识和法律意识，促进市场竞争和企业的优胜劣汰，完善市场经济法律制度具有深远的影响和重大的现实意义。为此我们热切期待着一部体系完整、内容全面、借鉴外国先进经验又符合我国国情的新《破产法》的诞生。