一千三百万元巨债缘何一夜加身
对危困企业进行改制重组，无疑是一项能够充分发挥资源效用、大大缩短企业创办周期的资本运作方式，其科学性、经济性、高效性的特点，已经为社会广泛认同。在全国范围内，每年都有为数不少的企业进行改制。现阶段，企业改制工作更是如火如荼，精彩纷呈。但是，改制决策、实施者必须具备较强的法律意识；否则，就极有可能陷入债务缠身、官司不断的窘境。上世纪末，发生在古城西安的一起企业改制案件就是明证，31位公民因为缺乏风险控制意识，从而导致一千三百万元巨额债务一夜加身。
一、 1300万元巨额债务被遗漏
1998年，西安市某国有企业雁开公司因经营不善而资不抵债、陷于瘫痪。经过建设、财政、国资等有关行政主管部门的层层审批，最终决定由姚桂云等31名职工对雁开公司进行股份合作制改造，期望籍此使公司摆脱困境。雁开公司有形资产和债权债务进行评估的结果为：公司有形资产和对外负债相抵后的净资产（即所有者权益）为-476万元。1998年12月31日，该区'双放'领导小组办公室（企业改制工作主管机关）和公有资产管理局联合发文批准由上述31名职工以零价值置换方式买断雁开公司-476万元资产。此后，上述职工又按照补充评估结果，向公资局付款400万元买受取得雁开公司以商誉形成的无形资产。1999年3月，在完成上述改制后，他们另外出资500万元，在当地工商机关对已经完成股份合作制改造雁开公司办理了新设登记，但仍沿用了原企业名称。因为解决了资金问题，而且全体股东又齐心协力，新雁开成立后迅速扭亏为盈，经营形势喜人，实现了管理层期望的目标。孰料不久，2001年7月忽有某商业银行上门讨债，要求新雁开连带清偿一笔本息高达1300万元的保证担保债务。原来，原雁开公司曾为某公司的借款提供连带责任保证担保，而该公司在借款到期后未能还款，银行遂要求新雁开承担责任。但在新雁开财务帐册上，从未记载有这笔债务。因为在改制当时这笔债务并未实际发生，所以未能在财务报表中得到反映导致被遗漏。法定机构所作的资产评估报告以及国有资产管理部门确认批复文件均未涉及这笔债务，新雁开承继的债务明细表中也未不包括该笔债务。因此，新雁开拒绝承担这笔债务。银行为了实现债权，遂将新雁开告上法庭。一审法院认为，新雁开作为一家新设企业对原雁开公司担保债务不承担责任，而且这笔债务也不在新雁开承继的债务范围。银行不服该判决提起上诉，二审法院认为新雁开系原雁开公司的延续，因而应当承担对原雁开公司的债务，判决新雁开向银行连带清偿全部借款。这一判决无疑等于判了新雁开的死刑。面对一夜之间突然加身的1300万元的巨额债务，以及投资一千多万元（其间另有追加投资）的公司即将易手银行的事实，作为股东的31名位公民痛不欲生，开始四处投诉。在陕西省九届人大开会期间，他们的联名上书引起了注意，大会要求陕西省高级人民法院复查此案。但该院最终复查意见认为，二审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决公正。无奈之下，新雁开又依法提起申诉，最终最高人民法院受理了该案，但至今尚未作出判决。该案发生后，在社会上引起了强烈反响，不同的认识和观点纷至沓来，司法界对该案也开始关注。2003年，《法制日报》曾刊载中国政法大学席良民教授《整体资产买断后院企业遗漏的债务该谁承担》一文，对该案涉及的有关法律问题进行了报道。
为使大家对本案情况从法律的高度进行全面认识，需要从两个层面进行分析。一是这笔或有债务是如何被遗漏的，以说明银行为何向新雁开主张权利；二是这笔被遗漏的债务应当由谁来承担，从而落实银行要求新雁开承担这笔债务是否应当受法律支持。
二、债务被遗漏是法律意识淡漠的表现
客观地讲，31位公民在对原雁开公司进行股份合作制改造过程中并无明显的过错，改制程序也符合法律规定。但1300万元巨额债务的突然飞临，或者说这笔债务的遗漏却与31位公民风险控制意识不强不无关系。首先，既然是买断原雁开公司全部产权，从法律角度而言就存在对原雁开公司债务的承担问题。虽然说当时的财务会计报表并不能反映或有债务，但作为接收方的31位公民，应当充分了解、掌握原雁开公司存在的所有债权、债务。但他们却对原雁开公司外担保情况未能掌握，抑或是虽然掌握但对相关的法律责任不甚了解。事实上，本案担保合同已经存档，而相关的担保责任在保证合同中也有明确约定。但是，31位公民却因为对担保债务的认识不足，未能发现这一笔完全有可能实际发生的或有债务，因而也未能对该债务的承担问题与出卖人原雁开公司资产管理人公有资产管理局进行约定，于是出现了该债务被遗漏的情况。需要强调的是，未将该债务进行登记、说明、处理的责任在于原雁开公司或者其资产管理人，不能归咎于31位公民。但因此引发纠纷甚至债务加身，恐非31位公民之愿。
其次，股份合作制是在上世纪九十年代，'各地着眼于从整体上搞好国有和集体经济，从明确投资主体、落实产权责任入手' （见国家体改委《关于发展城市股份合作制企业的指导意见》）所采取的对'城市小企业改制的重要形式'。作为一种新型的处于探索阶段的企业改制形式，在客观上确实存在有关法律规定不健全甚至完全空白的情况，从而使当事各方对有关问题难以准确落实。但是，按照当时正在施行的《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国公司法》的规定，公司等企业法人分立、合并或者有其他重要事项变更，应当向登记机关办理登记并公告，终止应当向登记机关办理注销登记并公告。因此，原雁开公司进行股份制改造制这一重大事项应当对外公告，其注销更应当进行公告。但是，原雁开公司却未依法公告，31位公民对此也未引起重视，从而导致银行对原雁开公司进行股份制改造一事无从知晓，因而也不能及时在改制阶段主张这笔或有债务，这也是导致该笔债务遗漏的又一个因素。当然，因为银行不是改制当事人，所以其债权决不能因为在雁开公司改制过程中被遗漏而受到影响或者被逃废；在借款人未能还款的情况下，银行向与原雁开公司名称相同的新雁开主张权利也是符合情理的。当然这一主张，是否符合法律规定需要由人民法院依法进行裁判。
三、 银行要求新雁开承担被遗漏债务缺乏根据
虽然说，银行的债务不应当因为原雁开公司的改制而被逃废。但是本案情况表明，银行要求新雁开承担这笔债务确实缺乏法律根据。
首先，如果银行欲要求新雁开承担这笔或有债务，就必须证明其债权的合法性即证明该债权受法律保护。按照二审法院已经查清的这笔担保债务的事实，原雁开公司所担保的借款本来是一笔流动资金借款，而借款人实际借款目的是借新款还旧贷。但是，借贷双方在要求原雁开公司提供连带保证担保时，却相互串通对借新还旧的真实情况加以隐瞒。《中华人民共和国担保法》第三十条规定：'有下列情形之一的，保证人不承担民事责任：（一）主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的；（二）主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的。'按照该条法律规定，银行的这笔债权显然不受法律保护，亦即原雁开公司不应当对该笔债务承担民事责任。对此，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》作出了更加明确的规定：'主合同双方当事人协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。'法律和司法解释之所以如此规定，是因为借款人'借新还旧'行为本身就说明借款人已经缺乏实际还款能力，银行旧贷款已经形成呆滞、无法收回，亦即银行的金融风险已经形成。在这种情况下，银行通过借新还旧并由新的保证人提供担保，显然难脱转嫁风险之嫌；如果要求不知道'借新还旧'真实情况的保证人承担民事责任，那么就严重加大了保证人的责任，有违公平原则。
其次，即便银行能够证明该债务的合法性，也应当由原雁开公司的资产管理人承担。股份合作制企业是指股东按照协议，各自以货币、实物、技术等作为股份投入，是实行劳动合作与资本合作相结合，采用股份制一些做法的合作经济组织。企业股份合作制改造存在着三种形式，即企业职工买断式、企业与职工共建式和增资扩股式。雁开公司的改指属于企业职工买断式，即企业职工出资买断企业产权，将企业改造为股份合作制企业。这一种改造，是在对原企业资产清理、评估的基础上，将原企业债务从总资产评估值中扣除后，对所余的净资产值进行量化折股，由新出资人即职工认购，将原企业改造为股份合作制企业。因为原雁开公司经过评估的净资产为负值（-476万元有形资产与400万元无形资产相加后的余额为-76万元），所以最终政府部门决定由31位公民对有形资产进行零价值置换。但实际上，在公有资产管理局收取400万元无形资产价款后，31位公民是以400万元的对价买受取得了-76万元的原雁开公司产权，如果再要求由他们重新出资500万元设立的新雁开承担这笔被遗漏的1300万元巨额债务，显然就违反了《民法通则》规定的等价有偿和公平原则，这样的改制也就与31位公民的真实意思表示严重不符。换言之，如果当时要求31位公民承担这1300万元债务，他们是否仍愿意进行改制，或者能否愿意以前述对价买断原雁开公司，就需要打一个大大的问号。至于被遗漏的银行债务，完全可以按照《最高人民法院关于〈人民法院在审理企业破产和改制案件中切实防止债务人逃废债务的通知〉》第十条即'人民法院审理国有企业改制案件，……对企业股份合作改造及吸收合并中，被兼并或被改制企业的原资产管理人对所隐瞒或遗漏的债务承担民事责任'的规定来加以解决，即本案被遗漏的债务应当由原雁开公司的资产管理人而不是新雁开来承担。当然，这种承担是以银行所主张的债权受法律保护为前提的。
点评
本案中，银行欲要求新雁开公司或者原雁开公司的资产管理人承担本案争议的或有债务，银行就必须证明这笔债务的合法性。这笔债务既然违反了《中华人民共和国担保法》，不受法律保护，当然就不存在由谁承担的问题，这是其一。如果假定银行的债务依法应受保护，那就不能因为原雁开进行改制而受到影响。因为原雁开改制涉及的仅是买断双方，而非债权人，此其二。其三，在股份合作制买断过程中所隐瞒或遗漏的债务，是未反映在企业买断价款中的债务，换言之，出卖人在出售企业时，没有向买受人披露该笔债务；买受人在出资购买企业时，所受让的企业资产中也没有包括该笔债务。因此，该笔债务的直接责任者应是出卖人原雁开公司资产管理人，而非买受人31位公民。因而，原雁开公司的资产管理人应当对该笔隐瞒或者遗漏的债务承担民事责任。审判实践中，一些地方人民法院对企业改制中发生隐瞒或者遗漏的债务，首先判由买受人承担民事责任的，认为完全排除买受人的民事责任的理由并不十分充足。不过当我们将买受人与债权人相比较时，我们不难发现，因出卖人的欺诈行为，买受人在企业买卖关系中也处于债权人地位。对企业出售中发生的隐瞒或者遗漏债务，买受人与债权人一样不知情，均为受害者。在两者之间，如果我们一味地强调保护债权人的利益，甚至以牺牲买受人利益为代价，坚持由买受人来承担出卖人隐瞒或者遗漏的债务，不仅缺乏事实根据，严重损害买受人的合法利益，而且可能导致企业改制的失败。